Lorsque l’échange de crypto-monnaie FTX Group s’est effondré aux Bahamas le mois dernier, ses filiales locales FTX Australia Pty Ltd et FTX Express Pty Ltd ont également chuté.
Les sociétés australiennes ont été placées sous administration le 11 novembre et en quelques jours, la Commission australienne des valeurs mobilières et des investissements (ASIC) a suspendu la licence australienne de services financiers que FTX Australia détenait depuis mars 2022.
Le fait que FTX Australia possédait une licence australienne de services financiers a surpris certaines personnes, qui avaient supposé à tort que tout ce qui concernait la cryptographie était hors de portée des régulateurs australiens.
Cela a également soulevé des questions – y compris pour le trésorier adjoint Stephen Jones – sur la façon dont FTX Australia a réussi à acquérir sa licence australienne de services financiers et sur la façon dont l’ASIC semblait avoir raté l’occasion d’intervenir plus tôt.
Et cela attire une plus grande attention sur le système de licences vieux de 20 ans et sur ce que signifie réellement un service financier australien pour les entreprises qui en disposent.
Autorisé à faire quoi, précisément ?
Lorsque FTX a commencé ses opérations en Australie cette année, son communiqué de presse était intitulé : « FTX lance des opérations australiennes entièrement enregistrées et sous licence ».
Mais qu’est-ce qu’il était autorisé à faire exactement ?
Le régime australien d’octroi de licences de services financiers (AFS) en place depuis la fin des années 1990 autorise chaque entreprise à faire des choses spécifiques, en relation avec des produits financiers spécifiques, pour des clients spécifiques.
La licence de chaque entreprise est différente, et ce qui est requis par l’ASIC est différent selon ce que l’entreprise est autorisée à faire.
La licence de FTX Australia l’autorisait à négocier, à créer un marché et à fournir des conseils généraux concernant les produits dérivés et les contrats de change aux clients de détail et de gros. C’est ça.
Notez que les crypto-actifs ne sont pas spécifiés et qu’aucun échange de crypto-actifs n’est en cours d’exécution.
Le jury n’a pas encore déterminé à l’échelle mondiale si les crypto-actifs (par opposition aux investissements dérivés de crypto-actifs) sont des produits financiers.
Il est possible de les considérer comme des lingots d’or ou des œuvres d’art – ou des pierres précieuses – où l’actif lui-même n’est pas un produit financier, mais un produit financier peut être construit à partir de celui-ci.
Si une crypto-monnaie n’est pas un produit financier, les lois sur les licences ne peuvent pas s’appliquer, ce qui pourrait expliquer pourquoi l’une des deux sociétés créées en Australie – FTX Express, qui exploitait la crypto-échange – n’était pas sous licence AFS.
La leçon est que savoir qu’une entreprise a une licence AFS ne vous emmène que très loin, et souvent pas très loin du tout.
À moins de vérifier les autorisations spécifiques, il n’y a aucun moyen de savoir dans quelle mesure l’entreprise avec laquelle vous traitez est autorisée à faire.
Et la réglementation ASIC n’implique pas de réglementation prudentielle, qui vise la stabilité de l’entreprise elle-même, garantissant entre autres qu’elle devrait être en mesure de respecter ses engagements financiers dans des circonstances raisonnables.
La réglementation prudentielle est du ressort de l’Australian Prudential Regulation Authority, qui ne réglemente ni FTX Australia ni FTX Express.
Licences à vendre
La licence ASIC de FTX Australia a été accordée à l’origine à quelqu’un d’autre entièrement en 2008. Une série de rachats a signifié qu’elle est passée entre plusieurs mains jusqu’à ce qu’elle se retrouve avec FTX en mars de cette année.
Alors qu’un demandeur initial doit satisfaire à des contrôles rigoureux, cela n’a pas toujours été le cas pour les acheteurs ultérieurs.
ASIC sait depuis des années que ses licences ASF se retrouvent entre de nouvelles mains lorsque des entreprises sont achetées et vendues. En 2017, il a demandé au groupe de travail gouvernemental sur l’examen de l’application de l’ASIC de recommander des modifications à la loi qui lui permettraient de revoir une licence AFS lorsque ses propriétaires changeaient.
Le changement qui a finalement été légiféré en 2020 obligeait uniquement les titulaires de licence à informer l’ASIC lorsqu’une licence changeait de mains, dans les 30 jours.
Il n’a pas fallu que l’ASIC approuve le changement de contrôle.
Pouvoirs ASIC limités
L’ASIC est en mesure d’enquêter davantage pour déterminer s’il y a des raisons de croire qu’un nouveau titulaire de licence était susceptible de contrevenir à ses obligations statutaires ou est « apte et convenable » – mais il n’est pas tenu de le faire.
Si elle constate soit que le titulaire est susceptible de contrevenir à ses obligations, soit qu’il n’est pas apte et convenable, elle peut suspendre ou annuler la licence après avoir entendu équitablement les nouveaux propriétaires.
Mais de telles enquêtes ne sont pas devenues routinières. La plupart des achats (des centaines) de licenciés notifiés chaque année semblent passer par le détenteur, tout comme ceux de FTX.
Même si l’ASIC avait revu l’achat de la licence par FTX en mars 2022, il se pourrait bien qu’elle n’ait trouvé aucune raison de la révoquer, compte tenu de la gamme très limitée d’activités qu’elle autorisait.
L’effondrement de FTX pourrait amener l’ASIC à changer son attitude à l’égard des transactions de changement de contrôle impliquant des titulaires de licence AFS, pour lesquelles il pourrait avoir besoin de plus de ressources.
Mais même si cela se produit, les clients seraient tout de même bien avisés de prendre soin de comprendre exactement ce que signifie vraiment « licence AFS ».
